律师刑辩功效:一个值得检讨的问题

      这是一篇来自江苏南通洲际英杰律师事务所合伙人蒋卫忠律师的新作,文章谈到了一个可能让许多刑辩律师容易忽略的问题,那就是刑事辩护的功效。其实,这不是一个新话题,而是一个老话题,但却是一个很容易被忽视的命题。

●问题的提出
今年4月19日,原律师李庄因涉嫌“妨害作证”罪,被重庆检方补诉而再度受审。李庄又一次被媒体聚焦,引来全社会的瞩目。尽管检方庭上撤回了对李庄“漏罪”的起诉,但是,这再次牵动了全国律师的神经。
     “李庄案”事发一年多来,律师行业已经进行了深刻的反思,但是当行业渐渐走出李庄事件的阴影时,李庄再次被提堂受审,耐人寻味。笔者认为,律师行业有进一步深入检讨律师刑事辩护业务的必要。
放眼律师刑辩领域,现在“罪”辩“无”、“死”辩“活”的扭转乾坤之辩似乎日益鲜见,律师没有把嫌疑人(被告人)辩出来,反而把自己“辩”进去了的“无言的结局”,偶有所闻;调查取证难、会见难、辩护意见采纳难的呼声,仍然不绝于耳;律师会见嫌犯场所内的“隔离墙”,有的地方装了拆,拆了又装,反反复复;少数律师的异常行动,又使得社会、乃至管理高层对律师行业的信任度降低。笔者没有见到过有关律师的刑事辩护意见被法院采纳率的调查与统计数据,也不知道侧重刑辩业务的专业律师对自己工作成就感的指数有多高。但笔者与同行交流时发现,普遍感觉当前律师刑辩的实际作用有限。我们甚至不得不承认:在较多案件中,律师收取的辩护费,已经演变成了犯罪嫌疑人、被告人的家属,为了体现对犯罪嫌疑人、被告人的亲情和人性关怀,而不得不支付的“安慰费”。“辩护人的辩护意见,本院不予采纳”,则是法院刑事判决书中常见的判词。
刑辩效果总体不佳,这已是现实。而与此相反的现象是,近年来,刑事辩护的律师费用上涨很快,协商收费、风险代理的模式,也被引入了刑辩领域,数十万元,乃至百万元以上的律师辩护费也已经被律师所追求和一部分特殊的当事人所接受,以致一些委托人及其家属感叹:现在犯罪、尤其是经济犯罪的“成本”很高——既要退赃,又要被判罚金,还要支付高额律师辩护费,真是“得不偿失”。
为何律师收费在看涨,而律师刑辩的作用感觉有限?而且,为何刑辩收费越高,越是被媒体关注的案件,律师自身的执业风险似乎也就越大、刑辨的效果就越差。这是一个值得深思的问题。这个问题不弄清、不解决,律师辩护费高位运行的合理性基础将不复存在,高价律师辩护费抑或成为一种新的社会不公现象而早晚遭到质疑,或被规制。
笔者不是刑辩专家,也无意贬低刑辨律师的作用,但作为业内人士,有较多隔案观“火”的机会,愿针对这一现象,结合司法现状,对当前刑辩功效低微的现实问题,进行一次分层扫描,旨在共同总结反思,并探寻改观之策。
●刑辩功效低微的原因分析
(一)当事人委托律师刑辩的期望值过高,结果造成“心理落差”。
更多的国人对辩护律师的感性认识源于改革开发后大量出版的中外影视作品和书刊,尤其是在电视进入家庭以后。是中外书刊、尤其是影视作品中塑造的律师刑辩形象、作用,给中国的律师业作了最大众化的广告宣传,给辩护律师造了型。而当需要聘请律师辩护时,由于受从影视、书刊作品中留下的刑辩律师偶像的影响,就自觉不自觉地将现实中的律师与偶像律师进行比对。委托人找律师辩护心理追求的目标和期待就是 “无罪释放”或者因有律师辩护而减轻刑罚,似乎律师辩护应当起到这样的作用。但可以说,文艺作品中塑造出来的刑辩律师形象是“源于生活而高于生活”,是典型中的典型,是理想化的表达。现实生活中,案件形形色色,不是所有案件都象影视作品中的案件那样典型和有“看头”。做律师的大都有这样的体会:只有典型、成为社会一时热点的刑事案件才有辩点或明显的辩护效果。很多案件实际没有“辩头”,律师无法发表精彩绝伦的辩护意见,巧舌无用武之地。而且,我国的律师与欧美法系里的律师在法庭上的表现方式和机会有很大区别。由于现实中的律师刑辩,与影视作品中塑造的律师刑辩形象、作用,尤其是外国律师在法庭上的风采,相差甚远,给委托人、当事人、旁听人,乃至整个社会造成了一种极大的“心理落差”。当面对审判结果,当事人及其家属往往觉得律师辩护效果不明显,对此,通情达理的当事人也许会宽慰律师说“过程中尽力了就行了”。对此,律师自己也缺乏成就感。

二、法律赋予律师发挥刑辩作用的空间相对有限。
我国法律赋予刑辩律师施展才能的法律空间实际相对有限,而且存在制度性缺陷,法律赋予的狭小的空间还因种种原因难于用足。尤其在以下方面:
-—违法犯罪嫌疑人没有沉默权。律师介入时,当事人已经根据自己的理解乃至误解,以及侦查人员的讯问(甚至刑讯逼供、诱供),包括主观动机、目的在内的所有对当事人可能不利的、侦查方需要的东西,已经和盘托出,至关重要的第一口供已经固定。
——侦查阶段,律师会见虽可了解案情,但不可展开调查取证。现行《刑事诉讼法》规定,律师在侦查阶段可以会见嫌犯,接受法律咨询、代为申诉控告,了解有关案件的情况。但是,侦查机关往往限制律师深入了解案情(甚至法律咨询也不允许说得太透彻),限制律师与嫌犯进行深度交流,因为侦查机关担心这样的交流,甚至“挤眉弄眼”,对悟性较高的嫌犯具有对抗侦查的点拨的作用。律师不仅不能与嫌犯进行深度交流,而且还不能就会见时了解到的情况进行外围的调查。而此时,对律师而言,是重要的工作时期。特别是在侦查机关向证人调查取得证言之前,因为此阶段容易取得真实的情况,也不易发生律师妨碍作证的问题,因为侦查机关还没有向证人取证。
——证人是控方对付律师刑辩的一张牌。目前,我国的证人制度存在严重缺陷。控方证人不出庭,证词可以由检方宣读,被法院采用;而律师调查控方证人则要征得侦查方同意,只要证人作了与在接受控方侦查时的陈述相矛盾的表述,多数检方就认为证人作了伪证,而多数证人害怕被检方追究伪证责任,就说成是律师让自己改口的。律师则因涉嫌构成妨碍作证罪而很快被控方立案侦办。所以,不少证人为了怕染上麻烦,就拒绝律师调查核实,或者索性不出庭,或者出庭了不愿接受律师盘问。而国人出庭作证的意识本来就不强,认为多一事不如少一事,除了凶杀案件,自己能避就避。
——侦查材料移送不全面。改革开放初期,侦办案件材料均为手书,对当事人有利不利的一般都记下,然后材料都移送审查起诉,最后移送法院,律师可以查阅全部材料,从中找到辩护的空间。现行《刑事诉讼法》实施后,律师的工作阶段表面看起来提前至侦查阶段和审查起诉阶段,但在侦查阶段和审查起诉阶段,律师看不到侦查材料,而检察机关公诉时,只提交基本的证据材料。因此,很多材料律师看不到,而律师看到的材料只是对嫌犯最不利的部分,律师只能在这些最不利的材料里寻找对委托人最有利的“蛛丝马迹”,而其他材料中存在的嫌疑人无罪、罪轻的“辩点”就被永远尘封在律师看不到的侦查、公诉机关的“内卷”里。
三、控方公诉能力增强,进一步挤压律师刑辩作用空间。
控方除了占有法律地位和职权上的优势外,我们不得不承认控方的公诉能力已经今非昔比。
检察官队伍专业素质提升,无论是专业学历和经验已经可以抗衡律师队伍。十年、二十年前,我们看到检察机关里部队转业干部较多,出庭支持公诉的有相当一部分是转业军人,由于没有接受过系统的法律专业的训练,与接受过法律专业系统训练的律师进行对抗式的庭辩,律师占有较明显的优势,公诉人有时难于应对律师的法庭挑战。有些公诉人甚至想尽办法庭前了解律师的辩论观点,以作准备。而现在,由于有大量的法律专业本科毕业生、研究生考入检察机关;检察机关还有意安排优秀的检察官放在起诉科(处),作为公诉人出庭支持公诉;检察系统内还不断进行优秀公诉人的评比和选拔。也就是说,公诉人已经走向了专业化。而律师呢?由于专业分工尚未普遍化,很少有律师对外宣布只接刑事业务。律师可谓人人“刑民经”,个个“三脚猫”。尤其是大量的年青律师为了出名,愿意按照现在司法行政部门发布的律师刑辩业务收费标准承接业务,而由于这样的收费比起“大律师”的动辄几万、十几万的出场费较为经济,故当事人也愿意将刑辩业务交给这批不知名的律师们一试,这样导致了法庭上公诉人与辩护人的“重量级别”失去了平衡。
现代化的电脑、摄像、监听、录音等办公设备运用于公安、检察机关的侦查过程,尤其值得一提的是,现在侦查人员基本都配备了电脑设备,携带笔记本电脑和打印机进入办案场所已较普遍,而电脑可以对文档进行复制、修改、剪贴等的文字处理,因此,讯问笔录已经不能反应当事人陈述的真实过程和全部内容。
侦查机关不仅运用高科技手段进行讯问和案件的侦破,而且,个别侦查机关还会运用高科技对付律师的调查取证和与有关人员的联系沟通。现在侦查机关可以使用、而且已经使用的手段有:对律师的固定电话和移动手机进行通话监听,对律师与有关人员,包括证人、嫌犯家属等的联系进行窃听,截获或调阅短信,一旦发现律师动员证人作与以前不一致的陈述,或者任何使控方陷入不利局面的安排,就立马启动对律师的侦办程序。在刑事业务领域,越来越多的律师担心自己的工作过程被监视窃听而变得缩手缩脚。

四、部分律师怕风险,工作层次浅,辩护力度小。
刑事辩护要出彩,见效果,律师必须在事实上下功夫,因为,如前所述,公诉人的法律水平、公诉能力在提高,律师就“事”论”事”往往不见效。必须在事实方面、证据方面有所突破。但是,律师要进行事实和证据的突破,风险很大。为了规避风险,有的律师调整了工作思路,采取少进行对外直接的调查取证,既不核实已有的证据,特别是证人证言,也不收集原有证据外的新证据,主要是相反的证据。尤其是《刑法》第306条,象悬在律师头上的一把剑,束缚了律师调查取证的思维触角和手脚。
五、控辩审三方思维、利益冲突,遏制了律师刑辩作用的发挥。
在刑事诉讼中,控、辩、审三方虽然都是法律人,但由于所处的位置不同,担负的职责不同,形成了不同的职业思维习惯。这里笔者对控方思维和判方思维的特征稍作刻画:
控方思维。主要表现为:1、公诉人与法官平起平坐的、对辩护人居高临下的“控高症”。 由于控方所处的国家公诉人的特殊地位,形成了其相对于辩护律师的优势地位。2、为了完成工作指标的单纯刑事司法思维。现在有些地方反腐倡廉有“年度工作指标”,为了确保案件“立一个、诉一个、成一个”的工作绩效,侦查方对嫌犯有利的证据,很少注意收集和移交,律师自然也就看不到来自控方的嫌犯无罪和罪轻的证据和线索。3、对民商法知之甚少的缺失性法律思维。控方一般不愿意从其他部门法,特别是民商法的多个角度审视案情,就案办案。
判方思维。刑事审判领域,部分法官的以下思维值得关注:1、宁左勿右的官本位思维。近年来,司法工作,尤其是审判工作的行政化痕迹较为显著,法官思维的独立性受到抑制。只要上级部门和上级领导关注或者特别交办的案件,一些法官会心领神会,律师的辩论意见可能被限制在几分钟内讲完,对律师精心准备的辩护词,一些法官甚至没有认真审阅就装进了卷宗。法官不仅要考虑上级领导的意见和意图,还要平衡与控方的关系,因为他们是“平起平坐”的公检法之间的“部门关系”。2、民商事审判的惯性思维。为了全面培养高素质的审判队伍,同时也为了防腐败,现在不少法院实施人员换岗制度。做刑辩业务的律师有一个体会,就是遇到刚从其他庭室换岗来的法官,他会将原来的审判思维带到刑事审判领域。这种思维切换的迟延过程,对律师辩护可能是一个机遇。当律师从民事角度提出辩护观点时,容易打动这类法官。3、看人下判的关系思维。

考察近年来的司法现状,我们不难发现,控、辩、审三方之间有时还存在隐形的利益冲突,而利益冲突同样制约着律师刑辩功效的发挥。
按照规定和办案流程,公检法应当将赃款赃物随案移送,但是现在一般不移送,谁收到,就归谁处置和留用。因为,公检法现在都是各自“分灶吃饭”的财政拨款单位,各方办公经费和办案经费不足,执法”收入”成为经费不足的补充。刑事案件中,尤其是经济犯罪案件中,除了返还给受害人的财物外,其他收缴的非法所得实际均在收缴国库后返还给该办案部门使用。到了法院审判环节,赃款赃物已经在前道执法执纪环节被处置掉了,法院没有“收入”,有的法院有时会动用法律赋予的判处罚金权,以取得一定的“收入”。而在前道程序中,为了能够使犯罪嫌疑人家属积极筹款退赃,侦查机关一般会明确许诺:退赃就可以从轻处理,实际上,犯罪嫌疑人家属缴款后,公诉机关一般也是对其部分缩小起诉范围的。因此,被告人在一定程度上是带着对侦查机关、特别是控方的“感激”的心理而被带入了法庭接受审判,他们没有为自己辩护和依靠律师为其充分辩护的内在冲动和需求;而由于办案机关在开庭审理前已经取得了赃款赃物、法院已经收取了罚金,所以,他们接受律师的辩护意见,特别是无罪的辩护意见,一般难度较大。由于利益冲突的情况,我们看到的公、检、法制衡的结果,有时甚至表现为不是事实的穷尽与法律适用的精确,而是利益隐行争夺带来的面面相觑与消极抵触。
●如何提升律师刑辩功效?
律师为刑事案件的嫌犯和被告人进行辩护,保障其人权,是民主法治国家的标志性制度,也是律师最传统的“看家”业务。律师行业不能因为“李庄案”的发生而因噎废食,刑辩业务不能萎缩。如何提升律师刑辩功效,是一个大题目,笔者限于篇幅,在这里略陈管见:
1、《刑法》、《刑事诉讼法》要再次修订。如前所述,现行我国法律赋予律师刑辩活动的空间有限,而且,字里行间还透露出对律师的某种不信任。现在为何相当一部分律师不愿开展刑辩业务,就是觉得相对于其他业务,开展刑辩业务,律师自身的执业风险较大。律师稍微较真一点,辩护攻势凌厉一点,引起了“官愤”,就有遭到侦办的危险。笔者认为,国家高层、立法者首先要反思:立法如何避免被长官意志和部门利益所左右?在我国到底应当允许律师在刑事诉讼中发挥多大的作用?保护民权、民生、民主政治,遏制官场腐败,缓和社会矛盾,是否真正需要律师的参与与推动?目前,我国律师参与刑辩制度的基本内容是否与国际上通行的做法一致?笔者认为,律师辩护制度既然是需要的,就要让她像样地发挥作用。在厘清思路的前提下,慎重考虑:《刑法》第306条的修订,甚至是取消;侦查起诉阶段的律师的调查取证权如何给予拓宽和保证;律师会见犯罪嫌疑人的审批和限制制度是否应当取消;对律师工作的监听、监视是否应当被确认为非法,等等。
2、律师刑辩收费要合理。目前,各地发布的刑辩业务的政府指导价严重背离市场行情,律师如果按照指导价收费,入不敷出,以致律师即使接下刑辩业务,也不愿意投入大量的时间和精力开展深入细致的工作,而工作的深度、广度和力度不到位,导致取证不到位、辩护观点不到位、沟通不到位,刑辩效果自然也不明显。当然,现在相当一部分律师实际已经抛开了收费标准,严重超标准收费。而且由于少数律师被炒作,形成了刑辩业务的变相垄断,以致“刑辩大家”敢于狠开高价。律师在高价收费的同时往往又会做出某种承诺,但是这种承诺常常落空,以致律师被当事人投诉,甚至被法官、检察官嘲弄奚落。而少数律师的异常高收费,又使得管理高层感到律师收入很高,认为“乱收费就会乱办事”,自然而然地产生了对律师要加强管理和监控的“心理需求”,检察官和法官也自然产生了对律师提供的证据和辩护意见要慎重乃至排斥的“心理逆反”。而在这样的恶性循环中,律师的刑辩功效在降低,社会公信力会也会不断下降。因此,改变刑辩功效,既要解决收费指导价的低标准,又要治理律师违规高标准收费的乱象。

3、律师刑辩业务要进一步专业化。笔者认为,在律师的各类业务中,刑辩业务不算是最复杂的业务,但是最具挑战性的业务。不是所有的律师都适合做刑辩业务,因为刑辩业务,不仅需要律师的法律专业知识,还需要气势、魄力和勇气,更要熟悉该类业务中的执业准则(包括潜规则)和执业技巧,只有这样,才能游刃有余地开展工作,规避自己违规“挂彩”的风险。律师如果什么业务都敢接,摸着石头过河,不仅不能有效地为当事人提供法律帮助,而且容易犯低级错误,被举报移送而受惩戒和查办。而由于律师自身操作不规范,老是发生律师挨查处被曝光的事件,律师行业的憋屈感会上升。这方面还要解决另一个问题,就是适合做刑辩业务的律师,要持之以恒地开展刑辩业务,现在部分律师通过刑辩扬名、进而抬高出场费后,转向开展其他业务,走“刑辩出名,民经揽钱”的经典老路,以致刑案控方常常遇不上重量级的“对手”对庭而暗中窃喜。
4、律师应当与控方和审判法官有效沟通。从工作方法上区分,现在,刑辩律师有两类,一类是将辩护意见和证据庭前封锁,蓄势待发,庭上抛出“杀手锏”,制造轰动效应;另一类是律师将辩护观点和新证据庭前及时与控方和主审法官沟通,庭审较为平稳,纯为过堂。哪一种方式更有效?据笔者观察,后者工作更有效,而且律师与公诉机关和审判机关的关系融洽,他们心理上愿意与这样的律师打交道,律师自身的风险较小,给律师带来的好处还有就是让当事人感到这位律师与公检法的关心不错,能够“走得通”、“说得到话”,而这一点,本身就满足了当事人的一部分心理需求。律师甚至还有检察官和法官为他传颂,乃至介绍刑辩案件的意外收获。总之,律师承接刑辩业务,应求实效,不图虚名,作秀过度,必然引起“官愤”。应当谨记,从某种意义上说,当今的执业律师其实也是弱势群体之一。

 

 

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