犯罪数额规定方式的问题与完善

【内容提要】犯罪数额规定方式的科学与否是重大的理论和实践问题。数目型的犯罪数额规定方式有其历史合理性,但在当下存在诸多弊端,以致司法适用严重偏离法定标准。司法的偏差应于立法上矫正。以社会危害性的时间、空间、文化相对性为设定根据,借鉴俄罗斯联邦刑法典和我国国家赔偿法的立法经验,将犯罪数额规定为上年度职工年平均工资的百分比,以省级行政区划为基本单位(民族自治地方独立适用),每年的1月1日由国家和各省统计局公布具体的数据。
【关键词】犯罪数额 规定方式 设定根据 设定要求


一、引言

犯罪数额是与犯罪行为相关联,体现行为的社会危害程度,作为犯罪定罪量刑的依据,以货币形式表现的经济价值量。在我国刑事立法与司法解释中,以数额作为定罪量刑依据的罪名超过一百个。犯罪数额的设定,关涉具体犯罪刑事政策的实现、犯罪圈的大小、刑事司法资源的负重、公众对刑法的认同等重大问题,需要理性和慎重的对待。
近年来,犯罪数额标准(尤其是贪贿犯罪)司法适用名不符实的现象愈加明显和普遍。据《财经》杂志报道,广东省司法系统将受贿额5万元以下的案子定为“小案”,原则上要求司法机关尽量办“大案”,大案率保持在80%以上,所以5万元以下的受贿案在实践中往往被放过。上述情况并非广东独有。根据经济发达程度不同,各地均有各自标准。如浙江省一般将受贿2万元以下定为“小案”,湖北省则不同地区标准不同:在武汉等大城市,一般是受贿1万元以下不查;但在贫困山区,则坚持《刑法》规定的“5000元”立案标准。⑴自1979年新中国第一部刑法典施行以来,贪贿犯罪的起刑点历经三次调整,具体标准逐次提高。1979年《刑法》没有具体规定数额,司法解释规定1000元为立案标准;1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,规定构成贪污罪、贿赂罪的数额一般为2000元;1997年《刑法》规定贪污贿赂犯罪的起刑点为5000元。1997年《刑法》实施至今十三载,5000元的固定标准业已跟不上腐败犯罪的高发态势以及社会经济和国民收入的巨大飞跃。
对此,我们当然不能认同功能学派“存在即合理”的主张,司法实践执行法外标准的做法无异于削足适履,既有损刑法的权威,又破坏公民的法信赖感,理应被批判。然而出于对司法最基本的信任,我们同样不能认同这是实务工作者在有意放纵犯罪。对于实务而言,一方面是有限的资源,另一方面是低标准下天文数字般的腐败犯罪,“抓大放小”诚然是无奈之举。如费孝通先生所言,“若是我们发现一种制度不能满足人某一方面的要求,我们并不必姑息它,或隐晦它,但是要了解它之所以然的苦衷。”⑵我们应当进一步反思:如此不合理的现象为何会普遍存在?司法适用的偏差是否源于立法上的缺陷?犯罪数额的规定方式存在什么问题?


二、犯罪数额的规定方式及其合理性考察

我国刑法犯罪数额究竟是如何规定,理论上的认识并不统一。
一种观点认为,犯罪数额的规定方式主要有数目型、概括型和并列型三种。⑶数目型又包括具体数字型、幅度数字型和比例数字型。具体数字型即规定一定数目的金额,如贪污罪的定罪数额为5000元。幅度数字型即规定带有一定幅度的具体金额,如生产、销售伪劣商品罪的定罪数额为“销售金额5万元以上不满20万元”。比例数字型即以百分比的方法规定被侵犯财产的数额,如逃税罪的定罪数额“逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上”。概括型即用“数额较大”、“数额巨大”等概括性词语作为定罪量刑的依据。并列型即刑法在规定数目型、概括型数额的同时,规定有关情节或后果,并列作为定罪量刑的依据,如盗窃罪的定罪标准为“数额较大或者多次盗窃”。

另一种观点认为,我国刑法中涉及财产性数额可归纳为空白型数额、模糊型数额以及确定型数额三种。⑷空白型数额是指法律条文字面上没有涉及财产性数额,但实际上包含了这一数额。通常由下列术语表述:情节严重、较大损失、严重后果等。模糊型数额是指法律条文没有明确规定财产性数额,但以“数额较大”、“数额巨大”等模糊语言规定了这一数额。确定型数额是指法律明确规定了财产性数额,如贪污罪、偷税罪等。
比较以上两种观点,模糊型等同于概括型,确定型等同于数目型,二者真正的分歧在于并列型和空白型是否亦是犯罪数额的规定方式。并列型实际上是以数额作为定罪量刑依据之一的具体犯罪的罪状设定方式,并非犯罪数额自身的规定方式。空白型数额存在的逻辑前提是司法解释以数额的方式将立法中的“情节”、“后果”、“损失”等具体化。如民事、行政枉法裁判罪中的“情节严重”,司法解释将“造成个人直接经济损失10万元以上”规定为其中的一个情形。由此观之,空白型数额涉及的是对犯罪数额规范依据的认识问题。刑事立法(刑法和立法解释)和司法解释均为犯罪数额载体的规范性法律文件,二者都是犯罪数额的规范依据。故而,空白型和模糊型也是数目型,因为司法解释以数目的形式将空白规范予以填充,将模糊规范予以明确。如盗窃罪的“数额较大”,司法解释规定为“人民币500元至2000元以上”;挪用特定款物罪的“重大损害”,司法解释规定为“挪用特定款物价值在5000元以上”和“造成直接经济损失数额在5万元以上”等具体数额要件。
因此,犯罪数额的规定方式实际上只有一种——数目型,包括具体数字型、幅度数字型和比例数字型。如果考虑到规范依据的不同,数目型又可以分为刑事立法数目型和司法解释数目型。
中国历代的财产犯罪,皆以赃物的多少与价值的高低作为定罪量刑的依据,谓之“计赃定罪”。⑸唐律确定“以绢计赃”,《唐律疏议》第282条规定:“诸窃盗,不得财笞五十;一尺杖六十,一疋加一等;五疋徒一年,十疋加一等,五十疋加役流。”⑹宋朝在“以绢计赃”的基础上,又发展出“以钱定罪”的方式。宋太祖建隆二年制定的《窃盗法》,首次规定计钱论罪的计赃标准,“犯窃盗赃满三贯文,坐死。不满者节级科罪。其钱八十为陌。”⑺自此,计钱论罪这种数目型的犯罪数额规定方式沿袭至今。
以钱数计算罪量有其历史合理性。首先,以赃物价值的高低区分刑罚的层级,是实现罪刑相称的有效方式。其次,确定每个幅度刑罚的具体财产数目,使得法律具有明确性,既便于立法操作,也易于向民众昭示。再次,在立法上确定具体的数目,能够有效避免司法适用的任意性,防止滥权和舞弊。最后,数目型的犯罪数额规定方式与中国古代的经济社会形态基本相适应。中国早自“井田制”开始,即推行小农经济,工商业一直大受抑制。小农经济是一种自给自足的自然经济,稳定性和封闭性是其最大的特征。在这样的经济社会形态下,币值受经济波动的影响较小,固定的币值基本上能够实现罪刑的平衡。⑻而且,依当时的经济和统计技术水平,也不可能发展出更为科学的犯罪数额规定方式。

三、犯罪数额规定方式的问题剖析

犯罪是类型化的社会危害行为,成立犯罪和适用不同幅度的刑罚,需要在立法上针对具体行为的社会危害性进行量化的评价。数额、轻伤、重伤、死亡等结果都是量化的指标,是行为社会危害性的具体体现。人身犯罪社会危害性的评价具有相对的稳定性,任何时期的故意伤害罪都难以容纳轻微伤的结果。财产犯罪社会危害性的评价则随着财产价值的变化具有一定的变动性,在施行市场经济和货币经济的当代社会,这一点尤为明显。在三年自然灾害时期和物资充足的今天,同样是盗窃一只鸡,行为的社会危害性就大不相同。货币又不同于实物,以数目型币值规定犯罪数额的做法,无疑有它的缺陷。
(一)数目型的犯罪数额规定方式,不能适时的反映犯罪数额所体现的社会危害性的变化
犯罪数额所体现的社会危害性与三个因素相关联:
其一,社会的剩余财产数量。剩余财产数量是满足食物、服饰、住所等财产生存利益之后的剩余收入,是财产犯罪社会危害性的表征。当全社会仅剩余5只鸡时,盗窃一只就会造成极大的危害;当剩余50000只时,盗窃其中一只的危害性相对就小得多。有学者曾断言,“随着经济的发展以及剩余财产数量的增加,以及用于食物、服饰、住所方面的支出占总支出(总收入)的比例越来越低,发展和享受资料(奢侈品)越来越多,财产犯罪的数额标准应越来越高。”⑼
其二,物价水平。货币的价值即币值,是通过物价来表现的。“把一份行情表上的价目倒过来读,就可以看出货币的价值量表现在各式各样的商品上。”⑽改革开放以来,居民消费价格整体上呈现不断上升的趋势,货币购买力则不断下降,单位货币所体现的社会危害性也在不断降低。
其三,人均收入水平。犯罪数额占人均收入的比例越高,社会危害性越大,反之亦然。以贪污罪为例,1988年入罪标准为2000元,1988年全国城镇居民平均每人可用于生活费的收入为1119元⑾,犯罪数额与人均收入的比例(以下简称为数额收入比)为178.7%;1997年入罪标准为5000元,1998年全国城镇居民人均可支配收入5425元⑿,数额收入比为92.2%;2008年全国城镇居民人均可支配收入15781元⒀,数额收入比为31.7%。这一倍数递减,在相对意义上说明了数目型犯罪数额所体现的社会危害性现实中所发生的变化,尽管立法上并未改变对相关犯罪社会危害性的评价。
(二)数目型的犯罪数额规定方式,与经济发展的区域差异性不相适应
我国区域经济发展不平衡,东部与西部,南方与北方,沿海与内地,经济特区与其他地区之间,经济发展的差异性非常明显。以2008年为例,经济发达地区如北京市,全年城镇居民人均可支配收入达到24725元⒁,广东省全年城镇居民人均可支配收入为19732.86元⒂。经济落后地区如西藏,全区城镇居民人均可支配收入只有12482元⒃,新疆全区城镇居民人均可支配收入只有11432元⒄。同样贪污5000元,在经济发达地区和经济落后地区,体现的社会危害性程度就不一样。2008年北京贪污罪的数额收入比为202.2%,新疆的数额收入比则为437.4%,相差一倍多。立法上对犯罪数额规定一个统一的数字,看似平等对待,实则忽略了经济发展地区间的差异性。
考虑到这一问题,一些司法解释在对立法上的概括型数额具体化时,往往会授权省一级的司法机关制定具体的犯罪数额标准;如1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定“各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在前款规定的数额幅度内,分别确定本地区执行的’数额较大’、’数额巨大’、’数额特别巨大’的标准”。但是,这种授权解释方式的合法性和合理性均值得质疑。
首先,由司法解释规定犯罪数额有越权之嫌。《立法法》第42条规定,法律的规定需要进一步明确具体含义的,由全国人大常委会解释。《关于加强法律解释工作的决议》第1条规定,凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。犯罪数额的具体化,是罪与非罪、轻刑与重刑的界限问题,由司法解释加以规定,有“越俎代庖”之嫌。
其次,授权地方司法机关解释违背了现有的司法解释权配置体制。1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。”据此,有学者指出,“两高之外的法院和检察院不是法定的刑法司法解释机关,无权对法律进行解释,或者说,其解释是不具有法律效力的。”⒅
再次,有关犯罪数额的司法解释过多过频,加之解释主体的多元化,又进一步增加了司法适用的难度。
最后,个别司法解释犯罪数额的规定方式违背了罪刑法定原则。刑法规定“数额较大或者多次盗窃的”即构成盗窃罪。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第1款规定,盗窃公私财物接近“数额较大”的起点,造成严重后果或者具有一定恶劣情节的,也可以追究刑事责任。第2款规定,盗窃公私财物虽然已经达到“数额较大”的起点,但情节轻微的,可以不作为犯罪处理。明确犯罪界限是立法的权限,遇到需要突破法定入罪条件的问题时,只能在立法上寻求解决之道。
(三)数目型的犯罪数额规定方式,未能全面实现罪刑设置的体系协调
科学合理的犯罪体系,应当实现个罪之间罪刑设置的协调性,这是体系化思维的当然要求。犯罪的社会危害性越大,入罪的标准应越低,设置的刑罚应越重,反之亦然。例如,同为侵财性的犯罪,因犯罪客体和行为手段的差异,诈骗罪的危害性要小于抢劫罪,因而诈骗罪的定罪数额为2000元,抢劫罪的成立没有数额要求,诈骗罪的法定刑也较轻。同为侵犯女性性权利的犯罪,因对象的不同,强奸幼女的既遂标准要低于强奸妇女,法定刑则较重。总体而言,罪刑各论体系较好地贯彻了这一要求,但是因数目型犯罪数额标准设置的任意性,造成了某些犯罪之间罪刑设置的不协调。
以盗窃罪和贪污罪为例,前者的定罪数额为500元,后者为5000元,相差九倍。盗窃罪是单纯侵财的犯罪,贪污罪在侵财之外,还侵犯了职务行为的廉洁性。在立法论上,后者的社会危害性要大于前者,贪污罪定罪数额高于盗窃罪的合理性有待论证。在量刑数额方面,盗窃“数额巨大”(5000元至2万元)的,处三年以上十年以下有期徒刑;贪污5000元以上不满5万元的,法定刑为一年以上十年以下有期徒刑,并且个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚。同为5000元的数额,盗窃的法定刑重于贪污,并且不具备退赃减免刑罚的立法优待,这与两行为的社会危害性差异不相匹配。贪污罪的主体为国家工作人员,盗窃罪为一般主体,如此刑罚配置不免有失公平。
对象为金融机构的财产犯罪也是很好的佐证。盗窃罪中,盗窃金融机构,数额特别巨大的(3万元至10万元),处无期徒刑或者死刑。抢劫罪中,抢劫银行或者其他金融机构的(没有数额的要求,意味着3万元至10万元的幅度包括其中),处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。抢夺罪中,抢夺金融机构,数额特别巨大的(3万元至10万元),处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。同为侵犯金融机构的金融安全,达到数额特别巨大的标准,抢劫罪、抢夺罪的法定刑幅度都要轻于盗窃罪。在立法论上评价,如果抢夺和盗窃的社会危害性程度难分伯仲,那么抢劫无疑要重于盗窃,因为抢劫不仅施于财物,还及于人身。对“盗窃金融机构,数额特别巨大”的行为,设置以“无期徒刑或者死刑”的刑罚幅度,与财产犯罪整体的罪刑体系不相协调。⒆
受贿罪和贪污罪能否适用同一数额标准也值得商榷。首先,贪污罪和受贿罪客体的重要程度不同。贪污罪的主要法益是财产,其次才是职务行为的廉洁性。受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性,而防止权力与其他利益的相互交换,是防止权力滥用的最基本的保证和措施。⒇受贿罪的法益较之贪污罪更为重要。其次,两罪的间接危害不同。贪污罪的危害性一般止于己罪,及时全部退赃就可以消除客观的影响。受贿罪因其具有“为他人谋取利益”的开放性要件,每一个权钱交易行为的完成,往往意味着一项严重的渎职犯罪随之成立,另一严重的危害后果同时产生。最后,两罪的犯罪成本不同。现代化的会计审计制度增加了贪污罪实施的技术难度,而行贿手段的隐蔽性和多样性,行贿人和受贿人之间的利益同盟,犯罪现场的封闭性,都使得受贿更易于得逞,案件侦破也更为困难。以上分析可以看出,贪污罪和受贿罪的社会危害性程度不同,不宜适用同一数额标准。
囿于数目型犯罪数额规定方式的上述诸种缺陷,立法者不得不频繁地修订法律和司法解释,以使犯罪数额与具体犯罪的社会危害性相适应。在行为类型已经确定的前提下,就成立犯罪的标准问题频繁地修改法律,显然有损法律的稳定性。而“力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要方面这种相互冲突的要求协调起来”,(21)司法实践选择了自我调整,适用所谓的“内部标准”,从而人为地制造大量的犯罪黑数,使法律成了“废法”。边沁曾指出,“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。”(22)同样成立的是,有名无实的法律比法律缺失的危害更大。

四、犯罪数额规定方式的完善建议

(一)犯罪数额的设定根据
黑格尔认为,“犯罪自在地是一种无限的侵害行为,但作为定在,它必须根据质和量的差别予以衡量。”(23)犯罪的“质”,是类型化的社会危害行为;犯罪的“量”,是行为危害社会的程度。犯罪数额作为犯罪“量”的一种具体表现形式,其设定根据只能是行为的社会危害性。
社会危害性具有二重属性,是评价对象和评价标准的统一。首先它作为评价的对象,是客观存在的事实,即“社会危害”,是行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成的损害。其次社会危害性也是主体对行为进行评价的标准。“损害”之所以为“损害”,除了要具备物理上的破坏(及其可能),也内含特定主体的主观评价。按照涂尔干的观点,犯罪就是“行为触犯了强烈而又明确的集体意识”。(24)由此,社会危害性应当能够为主体所感知,并用以预测和决定主体的行为,因而也就要求刑法规范具有明确性。概括型犯罪数额违反了明确性的要求,而数目型犯罪数额表面上看来最为明确,但是在通胀严重、物价和币值波动较大的时期,固定币值所体现的社会危害性亦很难为公众理解和感知。最后,社会危害性的主观属性还表现为行为对公民法安全感(法信赖感)的破坏。如以特别残忍手段杀人和普通杀人行为相比,两者破坏的客观状态没有差别,但是前者严重危及了公民的安全感,因此社会危害性更大。
社会危害性的主观属性决定了其具有相对性的特征,因为“人类自身也是价值变迁性的主体”。(25)“社会危害性及其程度,总是与一定的社会政治经济形势密切相联系,同一行为在不同的社会生活状态中,其社会意义会有不同。”(26)伴随着时间、空间;事件的差异,人们对同一行为社会危害性的主观感知也有所区别。
社会危害性的相对性体现在三个方面:第一,时间相对性。不同历史时期,政治、经济、文化、传统等物质和意识层面的变迁,导致对一些行为社会危害性的评价发生了变化。例如计划经济时期,长途贩运被认为与统筹统分的经济体制相违背,因而立法上评价为投机倒把罪。市场经济的当下,长途贩运反而成为了受市场所鼓励的经济行为。类似的还有通奸行为的非犯罪化,“亲亲相为隐”的犯罪化等。第二,空间相对性。社会危害性具有一定的地域性,同样的行为对于不同区域的主体而言,社会危害性及其程度不同。这里面有传统的原因,也有政策的因素。例如,见危不救行为,德国刑法规定为犯罪,我国刑法却未将其犯罪化。第三,文化相对性。这里的文化主要指民族文化。不同民族的风俗习惯、文化传统各不相同,不仅对同一样态行为的社会危害性的评价不同,而且对同一物品的价值认知也不相同。我国南方的一些少数民族如苗族、侗族的男青年有佩戴枪支作为装饰品的习俗,刑法却规定普通主体持有枪支为犯罪行为。有鉴于此,我国宪法第116条、民族区域自治法第19条、刑法第90条都规定了少数民族(自治地区)的立法变通权。
(二)犯罪数额的设定要求
以社会危害性的相对性特征为调整根据,犯罪数额的设定应当符合以下要求:
第一,准确性要求。犯罪数额的设定应当能够准确体现行为的社会危害性,需要综合考虑犯罪客体、犯罪行为、犯罪数量及发生的频率、犯罪成本等因素来确定。犯罪数额的设定应当能够贯彻实现宽严相济的刑事政策,合理划定犯罪圈的大小,适应刑事司法资源的负重能力。
第二,适时性要求。社会危害性的时间相对性特征,要求犯罪数额的设定具有适时性,能够适时地反映数额所体现的社会危害性的变化,实现法律稳定性与变化性的统一。
第三,区域性要求。社会危害性的空间相对性特征,要求犯罪数额的设定与经济发展的区域差异性相适应,实现社会危害性地域性差异立法评价的形式统一与实质公正。
第四,民族性要求。社会危害性的文化相对性特征,要求犯罪数额的设定充分考虑少数民族的价值观念,赋予少数民族犯罪数额立法的变通权。
第五,协调性要求。犯罪数额的设定,应当考虑整个罪刑体系的协调统一,做到重罪低标准入罪且重罚,轻罪高标准入罪且轻罚,在立法上实现罪刑设置的公正合理。
第六,可感知和认同要求。社会危害性的主观属性,要求犯罪数额的设定能够为社会公众所感知和把握,能够让公众理解犯罪数额所体现的社会危害性大小,并且接受和认同立法者作出的价值评判。
第七,明确性要求。犯罪数额的设定,应当具有明确性,避免使用模糊含混、不明确的语言来表述。明确的规范才能使公众理解,并据此预测、选择、决定自己的行为。
第八,可操作性要求。犯罪数额的设定,最终要落实到立法工作上,应当科学化和合理化,符合立法技术的要求,具有立法上的可操作性。

(三)犯罪数额规定方式的完善方案
完善我国刑法犯罪数额的规定方式,有三种可供选择的方案:其一,摒弃犯罪成立定量因素的“立法定性又定量”模式,采“立法定性、司法定量”模式,由司法官根据犯罪数额的设定要求,灵活确定和把握具体犯罪的数额标准。其二,在保留现有数目型规定方式的同时,为了与经济社会发展相适应,每五年或者十年调整一次数额标准(以目前趋势来看,主要是上调)。其三,以反映经济发展水平指标的百分比,取代现有数目型的犯罪数额规定方式。
犯罪定量因素存在于我国法律制度的必要性和合理性,学者已有充分的论述(27),在此不做赘述。抛却理论不言,犯罪成立如果采“立法定性、司法定量”的模式,必将触动到我国法律体制的方方面面,从刑法到行政法,从实体法到程序法,这种“牵一发而改全貌”的改革方案不具有可行性。第二种方案会导致法律朝令夕改,有损法律的稳定性,也不可取。真正值得考虑的是第三种方案。动态比例的方式’,既符合犯罪数额设定的适时性和区域性要求,又能使公众直观感知具体犯罪的社会危害性。在统计工作日益健全完善、网络普及、信息通达的今天,这种方式也具备相当的可操作性。当司法现实无法应对数额标准过低或过高造成的诉讼压力时,以动态比例的方式加以调整,较之直接提高或者降低具体的数额,更易于为公众理解和接受。当然,这种方案也是对刑事立法和司法解释大规模的清理和修改,不过,如此改动虽然可能会“伤筋动骨”,但却是“标本兼治”的最优选择。
中外法律不乏以经济发展的指标比调整数额的立法例:《俄罗斯联邦刑法典》第二十一章“侵犯所有权的犯罪”附注2规定:“本章各条中所说的数额巨大是指财产价值超过俄罗斯联邦立法在实施犯罪时所规定的最低劳动报酬的500倍。”(28)我国《国家赔偿法》第27条规定,部分丧失劳动能力的,残疾赔偿金的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍,全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。
这两部法律都是值得我们借鉴的立法例,但是二者选取的指标不尽相同,究竟以何种指标作为犯罪数额的基数,是一个颇具争议的问题。具体而言,有“上年度职工月平均工资”(29)、“最低劳动报酬”(30)、“家庭平均年剩余财产数额”(31)、“上年度人均国民生产总值”(32)四种不同观点。笔者建议以犯罪数额的具体设定要求作为指标的选取原则。
虽然上述四种指标都是经济发展水平的重要参照,但是就可操作性和可感知性而言,职工平均工资无疑是最佳选择。由于以月为单位调整犯罪数额标准不利于法律的稳定性,以年为单位更为合适。工资作为公民收入中最稳定和最主要的组成部分,以此为基数,更能准确地反映犯罪数额所体现的社会危害性。而且选取职工年平均工资为指标更有利于维持我国立法例的统一。刑法可以借鉴国家赔偿法的立法技术和经验,将犯罪数额规定为上年度职工年平均工资的百分比,以省级行政区划为基本单位(民族自治地方独立适用),每年的1月1日由国家统计局和各省统计局公布具体的数据。确定具体犯罪数额的百分比时,应当在现有数额标准的基础上,对各地的经济发展状况、判决状况、具体犯罪的数量和发生的频率、公众对待犯罪的反应等因素展开实证的调查分析,同时也要注意实现罪刑配置的体系协调。
以贪污罪为例对具体犯罪数额标准的完善加以说明:实践已证明,贪污罪的数额标准严重滞后,随着经济的不断发展,这种滞后将更为明显,与其让司法官掌握法外的标准,不如在立法中明确予以调整。(33)将贪污罪“5000元以上不满5万元”的幅度改为“各省上年度职工年平均工资的1倍至5倍”;“5万元以上不满10万元”的幅度改为“各省上年度职工年平均工资的5倍至10倍”;“元以上”的幅度改为“各省上年度职工年平均工资10倍以上”。2008年北京市职工年平均工资为44715元(34),2008年甘肃省职工年平均工资为24017元(35),这一幅度调整较为符合各地经济发展的现实情况,而且贪污掉一年的平均工资即构成犯罪,这种社会危害性的表述也易于为公众感知和接受。
按照体系协调的要求,以贪污罪为基点,在立法论上横向比较,同为公职人员的腐败犯罪,社会危害性的序差为:受贿罪>贪污罪>挪用公款罪>巨额财产来源不明罪;纵向比较,同为侵财性的犯罪,贪污罪>盗窃罪。财产犯罪之间也可以进行横向比较:抢劫罪>盗窃罪(抢夺罪)>敲诈勒索罪>诈骗罪>侵占罪。协调罪刑体系时,一个基本的原则是社会危害性的大小和犯罪的数额标准成反比,和法定刑的轻重成正比。
(四)立法矫正后法律适用问题的解决对策
以各省上年度职工平均工资的百分比规定犯罪数额,会产生犯罪地和法院地犯罪数额不一致、跨地犯以及跨时犯的法律适用问题。犯罪地和法院地犯罪数额不一致的法律适用,是指行为人在一省内犯罪,因为户籍或者共同犯罪等原因在另一省诉讼,犯罪地和诉讼地数额标准不一致如何适用法律的问题。所谓跨地犯,是指行为人在不同省份之间连续实施同一财产性犯罪。所谓跨时犯,是指行为人在同一省份的不同年份连续实施同一财产性犯罪。
这三种情形都存在适用何地或者何时的数额标准的问题,前两种情形在当前的法律体系已经存在,而跨时犯的法律适用问题则是根据犯罪数额规定方式的完善建议衍生出来的。对于犯罪地和诉讼地犯罪数额不一致的情形,应当适用犯罪地的数额标准,因为“以犯罪地的定罪量刑标准为案件审理的适用标准,能够反映出犯罪行为的客观危害程度,也符合公众对犯罪行为可罚根据的基本认识”(36)。至于跨地犯的法律适用,可以参照刑法理论中隔地犯“遍在说”的处理原则,“在多个定罪量刑标准中选择适用最低标准,其理由应从刑事政策的角度来看待,即流窜作案、跨越不同地区连续作案,具有更重的社会危害性,且凸显行为人更强的人身危险性,而选择较低的定罪量刑标准,可以取得从重处罚行为人的效果。”(37)而且,对跨地犯采“就低不就高”的适用原则,可以避免处罚上的间隙,如果采“就高不就低”的原则,很可能数次在行为地已经构成犯罪的行为,由于累计数额也未达到最高的标准,从而逃脱了处罚。基于同样的理由,跨时犯也应当采取“就低不就高”的法律适用原则。

五、余论

在财产性犯罪中,数额是体现社会危害性的最主要指标,但绝非唯一因素。如李洁教授所言:“行为对象也对侵财性犯罪的社会危害性有重要影响……同是窃取千元,扒窃与破门撬锁的人室盗窃对于被害人的影响,尤其是心理影响有重大差别;同是贪污,贪污救灾救济款与贪污一般款项造成的影响也不一样。”(38)其实,在侵财性犯罪中,不仅是行为对象,行为的手段,犯罪的时间、地点、环境等因素都对社会危害性有着重要影响。正是因为无法回避数额以外的其他因素的影响,盗窃罪的相关司法解释才规定未达“数额较大”的起点,但具有其他恶劣情节的,也可以追究刑事责任;已达“数额较大”的起点,但具有其他轻微情节的,可不作为犯罪处理。与其让司法解释突破立法规定,不如在改革犯罪数额规定方式的同时,对侵财性犯罪的罪状设定方式一并修改,在数额之外增加情节作为定罪量刑的依据,对此可以参照《美国量刑指南》的模式。

注释与参考文献
⑴参见苏丹丹、段宏庆:“东莞海关受贿案的’轻判逻辑”,载《财经》2005年第23期。
⑵费孝通著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998版,第154页。
⑶参见张勇著:《犯罪数额研究》,中国方正出版社2004年版,第15-16页。
⑷参见闫锦绣、张必强;“刑法中财产刑数额立法之我见”,载《人民检察》2006年第12期。
⑸[清]沈家本:《历代刑法考(二)》,《中华书局》1985年版,第1019-1025页。
⑹《唐律疏议》卷十八《贼盗凡》。
⑺《宋刑统》卷十九《强盗窃盗》准敕条。
⑻当然这也非绝对,如宋朝时物价变动较大,法律就必须不断调整计赃绢价标准和各类货币之间的比值。参见郭东旭:“宋朝的物价变动与计赃论罪”,载《中国经济史研究》2004年第1期。
⑼刘四新、郭自力:“恩格尔定律与财产犯罪数额标准之确定”,载《法学家》2008年第4期。
⑽[德]马克思著:《资本论》第1卷,中共中央编译局译,人民出版社1975年版,第133页。
⑾国家统计局:“关于1988年国民经济和社会发展的统计公报”,载http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20020331_15382.htm,2009年12月11日访问。
⑿国家统计局:“1998年国民经济和社会发展统计公报”,载http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20020331_15393.htm,2009年12月11日访问。
⒀国家统计局:“2008年国民经济和社会发展统计公报”,载http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/t20090226_402540710.htm,2009年12月11日访问。
⒁国家统计局:“2008年北京市国民经济和社会发展统计公报”,载http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/dfndtjgb/t20090211_402548981.htm,2009年12月11日访问。
⒂国家统计局:“2008年广东省国民经济和社会发展统计公报”,载http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/dfndtjgb/t20090309_402548980.htm,2009年12月11日访问。
⒃国家统计局:“2008年西藏自治区国民经济和社会发展统计公报”,载http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/dfndtjgb/t20090330_402550839.htm,2009年12月11日访问。
⒄国家统计局:“2008年新疆自治区国民经济和社会发展统计公报”,载http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/dfndtjgb/t20090326_402548987.htm,2009年12月11日访问。
⒅李洁:“中国有权刑法司法解释模式评判”,载《当代法学》2004年第1期。
⒆许霆一案,从体系解释的角度分析,盗窃金融机构法定刑幅度存在的立法问题,也是本案应在法定刑以下判处刑罚的一个理由。
⒇参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第858-875页。
(21)[美]罗科斯·庞德著:《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社1989年版,第1页。
(22)[英]边沁著:《立法理论——刑法典原理》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第68页。
(23)[德]黑格尔著:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1961版,第228页。
(24)参见[法]埃米尔·涂尔干著:《社会分工论》,渠东译,生活·读书·新知三联书店2000年版,第43页。
(25)谢晖著:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1999年版,第1页。
(26)孙国祥:“社会危害性的刑法地位刍议”,载《江海学刊》2008年第4期。
(27)参见储槐植、汪永乐:“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”,载《法学研究》2000年第2期;王政勋:“定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善”,载《政法论坛》2007年第4期。
(28)《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第397-398页。
(29)参见闫锦绣、张必强;“刑法中财产性数额立法之我见”,载《人民检察》2006年第12期。
(30)参见张勇、高新杰;“犯罪数额问题研究”,载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2002年第5期。
(31)刘四新、郭自力:“恩格尔定律与财产犯罪数额标准之确定”,载《法学家》2008年第4期。
(32)孙春雨:“关于犯罪数额的几个问题”,载《法学杂志》2006年第3期。
(33)贪贿犯罪起刑点的提高并不意味着入罪标准以下的腐败行为不受任何处罚,对此行为应施以行政罚及党纪处分。
(34)北京市统计局:“解读2008年全市职工平均工资”,载http://www.bjstats.gov.cn/tizn/mejs/200902/t20090203_135803.htm,2009年12月21日访问。
(35)王晓玲;“2008年甘肃省在岗职工平均工资平稳增长”,载http://www.gstj.gov.cn/doe/ShowArticle.asp?ArticleID=5191,2009年12月21日访问。
(36)时延安:“析定罪量刑标准的省际冲突”,载《法制日报》2009年9月23日。
(37)同注⑴。
(38)李洁:“论财产犯罪定罪数额与法定刑的设定根据”,载《法律科学》1998年第4期。

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